陈发树应先拿回本金再索赔

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2012年8月23日，福建首富陈发树在错误的地点提起了错误的诉讼。

原因是2009年9月，陈发树与云南红塔签署了股份转让协议，以22.08亿元的价格购买了云南红塔持有的6581万股云南白药(000538)。直到2012年1月17日，中国烟草总公司以书面批准的方式拒绝了收购。这些股票的价值已从最初的22亿元大幅上升，根据8月22日的收盘价计算，市值超过了54亿元。

在提交人看来，陈发书愤怒地提起诉讼在情感上是可以理解的，但他起诉了错误的人，选择了错误的地点。他应该做的是先拿回本金，然后重新提起诉讼要求赔偿。

首先，云南红塔基本上没有违约。

双方的协议有三个要点。一是同意股权转让必须经相关国有资产管理部门批准。第二，如果云南红塔不被批准，它将把资金无息退还给陈发树。三是云南红塔应及时办理相关审批和信息披露手续。

在上述三个协议中，只有第三个协议实际上与云南红塔有关。据媒体报道，云南红塔股权转让协议需要逐层上报，云南红塔向上级主管单位红塔烟草(集团)有限公司上报，云南红塔向中国烟草工业总公司上报，中国烟草总公司上报。据了解，前两个环节是在2009年9月11日上报的，然后云南中国烟草工业总公司在同年12月2日向中国烟草总公司上报。从这些时间点来看，云南红塔真正应该做的是“及时”完成的。

2012年1月17日，中国烟草总公司给予了不同意的答复，两天后，陈发树收到了云南红塔的通知。这也应被视为“及时”通知。

从上述事实判断，陈发树关于云南红塔从未主动上报过转让协议的审批情况，转让协议一直处于等待审批状态的说法是站不住脚的。

其次，给陈发树造成“损失”的不是云南红塔，而是中国烟草总公司。

如果陈发树有损失的话，损失是由中国烟草总公司造成的，而不是云南红塔。那是肯定的。

由于云南红塔的上级——云南中烟公司早在2009年12月2日就上报了股权转让的报告，而中国烟草总公司直到2012年1月17日才回复，其间相隔时间长达776天。正是在这一时期，云南白药的股价不断上涨，由于分红，这些股票的价值翻了一番。

基于以上两点，陈发书应该改变目前的诉讼策略。

首先，撤回诉讼或与云南红塔达成和解，并首先收回本金。

对云南红塔的诉讼引起了巨大的媒体效应，但没有媒体或专家认为陈发树会赢，他会输。作者也这样认为。既然我们要输了，既然22亿的巨款还在云南红塔，先把本金拿回来势在必行。毕竟，22亿不是一个小数目。

其次，诉讼再次启动，中国烟草总公司在北京被起诉，要求其赔偿损失。

笔者认为，陈发书状告中国烟草总公司，虽然不大可能胜诉，但至少具有积极的社会意义。

关于获胜的可能性。现行法律《国有股东持有上市公司股份转让管理暂行办法》只规定了国有企业拟转让上市公司股份的报告审批时间，省级以上国有资产监督管理机构应当在收到国有股东拟转让上市公司股份的书面报告后10个工作日内出具意见。但是，国有企业与拟受让方签订协议时，《暂行办法》并未规定国有资产监管机构的答复期限。

从这一点来看，中国烟草总公司直到776天后才作出答复，没有违反。然而，这种懒散的作风给陈发树造成了巨大的损失。这就是陈发书主张的理由。

根据历史数据统计结果，自2007年7月1日《暂行办法》实施以来，财政部系统从签订协议到国有资产监管机构审批的平均时间为73天，SASAC系统为99天。比较两者，我们可以说，中国烟草总公司不能证明为什么要花776天来回复。

在另一起案件中，陈发书于2011年12月8日向云南省高级法院起诉云南红塔，云南省高级法院于2011年12月21日受理。此后不久，2012年1月17日，中国烟草总公司正式对股权转让给出了“不同意”的答复。可以合理推测，中国烟草总公司的答复是在陈发书案的诉讼压力下作出的。如果没有这样的诉讼，他们仍然不知道什么时候会拖下去。

建议陈发书以SASAC为第二被告向法院起诉，并要求SASAC修改《国有股东持有上市公司股份转让管理暂行办法》，该办法明确规定了国有企业与拟受让方签订协议后，国有资产监管机构批准的期限。

这样的策略不仅可以保护资本(取回本金)，还可以改变中央机构的官僚作风，完善法律制度，并有可能挽回损失。为什么不是陈发书？